indice de las ponencias de 2006

LEGALIDAD Y JUSTICIA EN AMÉRICA LATINA; A PROPÓSITO DEL GARANTISMO DE LUGGI FERRAJOLI

Bernardo Romero
Universidad Autónoma de Querétaro

Me parece que la discusión que se ha generado en México por la oposición entre las candidaturas a la Presidencia de la República entre Andrés Manuel López Obrador y Felipe Calderón puede concretarse en la oposición entre dos tipos de proyectos económico - políticos: el del Estado social, representado por el primero, y el del Estado dominado por el libre mercado, representado por el segundo.

La oposición entre estas dos posturas representa también las tendencias entre las que se debaten los proyectos de las sociedades en América Latina y el mundo, y definen, no solamente diversos estilos de gobierno, sino especialmente, las condiciones estructurales que posibilitarán el desarrollo de los pueblos, dentro de un contexto de justicia social, o la predominancia del poder económico en beneficio de unos cuantos (países, clases o personas.)

Dentro de las diversas posturas que se sostienen dentro del pensamiento político contemporáneo, hay las que defienden a la propiedad privada y el libre mercado como pilares del desarrollo y la justicia, por lo que, desde este punto de vista, debe restringirse la participación del estado; y hay otras que exigen que la justicia debe alcanzarse mediante la garantía de los derechos fundamentales (incluidos los derechos sociales) por parte del Estado.

Esta ponencia se asume dentro de la segunda postura; se pretende aportar criterios para la defensa de la justicia y los derechos sociales, desde un punto de vista jurídico - político, a partir del pensamiento del filósofo del Derecho Italiano Luiggi Ferrajoli.

SOBRE FERRAJOLI

Según sus propias palabras, Luigi Ferrajoli es un filósofo del Derecho más que un jurista.

La obra de este autor se nutre de los productos más notables del pensamiento de la modernidad, tanto en el campo de la Filosofía, como en los ámbitos de la política y del Derecho.

La visión ferrajoliana del Derecho toma su fundamento de los aportes de los teóricos modernos de la democracia y del pensamiento ilustrado. Su postura en campo del Derecho Penal se orienta por el Derecho Penal Clásico.

La formación básica de Ferrajoli en el campo de la Filosofía tiene una doble base: la corriente analítica, y el positivo jurídico.

En el interés critico de la Filosofía analítica por el lenguaje, se inspira para imponer rigor al Derecho, entendido como conjunto de enunciados, además de compartir con esta perspectiva filosófica su oposición a la metafísica y la demanda de una base empírica para el conocimiento, tanto en la Ley (por ejemplo en la definición material de los tipos penales) como en la actuación del Juez (sea el caso de la evidencia empírica en la determinación de los hechos materia de juicio o en relación con el combate a la visión subjetiva del juzgador).

Por su parte, el positivismo jurídico clásico, que distingue y separa los ámbitos del Derecho y de la moral, y consecuentemente establece el fundamento del derecho positivo en la propia Ley al establecer normas formales de producción legislativa, enfrenta el problema de una visión cerrada y estática del Derecho. La postura de Ferrajoli respecto de esta cuestión, es la de proponer una esquema dinámico de Derecho basado en la Constitución como fuente, no sólo en el sentido de determinaciones normativas formales, sino también sustanciales.

Adicionalmente, en tanto el positivismo jurídico rechaza al derecho natural como fuente legítima de la Ley y solamente asume como válida la norma jurídica emanada del derecho que cumpla con ciertos criterios formales de producción legislativa, confunde los principios de validez y vigencia de la ley.

Ante este problema, Ferrajoli propone distinguir entre validez y vigencia de la norma, de modo que puede haber leyes vigentes que no sean válidas por no cumplir con los criterios jurídicos sustanciales plasmados en el orden constitucional.

De este modo, la estricta legalidad exige un constitucionalismo cerrado, por cuanto el contenido de las leyes debe apegarse a la norma constitucional y atenerse al sentido de los derechos fundamentales.

Más aún, Ferrajoli exige de las normas jurídicas un contenido de justicia, en el sentido en que, el Derecho, además de garantizar las libertades de las personas, debe también orientarse a la consecución del bienestar económico, social y cultural de todos.

CRISIS DEL ESTADO SOCIAL Y ESTADO NEOLIBERAL

El nacimiento del Estado moderno está ligado al liberalismo, como doctrina de limitación del poder del Estado, en lo político y en lo económico. Esto significó que el liberalismo redujo la participación del Estado en la conducción de la economía bajo el predominio del libre mercado e impuso la disciplina jurídica al poder público en beneficio de los gobernados, mediante el Estado Democrático de Derecho.

Según Luigi Ferrajoli:

"(...) el Estado de Derecho nació de la crisis de los viejos regímenes absolutos con un doble objetivo: minimizar el poder subjetivo del soberano, reduciendo los espacios de discrecionalidad y de arbitrariedad absolutista; y maximizar, aún en el marco de una concepción mínima del Estado, el poder, por así decir, objetivo del sistema político, potenciando sus funciones, garantizando su eficacia junto a su generalidad y realizando así, al menos en el plano formal, la igualdad de expectativas".

Frente al capitalismo típicamente liberal, caracterizado por el predominio del mercado libre y la lógica de la acumulación de capital, que desembocó en el empobrecimiento y vulnerabilidad de importantes sectores de la población y la misma crisis del sistema, el Estado Social se planteaba como una alternativa política y económica, capaz de resolver las demandas de la ciudadanía.

Sin embargo, la crisis del también llamado "Estado Benefactor" puso de manifiesto las dificultades de este modelo político-económico, por la corrupción sistematizada que lo caracterizó, por la utilización política de los beneficios que aportaba de manera selectiva a la población, y por la concentración de poder. De acuerdo con Ferrajoli:

"La crisis concierne, en este sentido, a las dos principales funciones del Welfare State -el gobierno estatal de la economía y las prestaciones públicas de naturaleza social y asistencial- que se muestran, ambas, políticamente refractarias y, en alguna medida, objetivamente incompatibles con las formas tradicionales, demasiado rígidamente vinculadas y vinculantes, del Estado liberal de derecho" .

El mismo Ferrajoli hace ver que, si bien el Estado liberal, en tanto Estado limitado reconoció libertades y derechos de los individuos (derechos civiles y políticos, principalmente) y estableció los mecanismos jurídicos para su garantía y protección, ello no ocurrió con el Estado benefactor:

"Por otra parte, el Welfare State no desarrolla a su vez una normatividad específica propia. No elabora una teoría del derecho del Estado social ni mucho menos una teoría del Estado social de derecho. No produce una estructura institucional garantista análoga a la del viejo Estado liberal de derecho y específicamente idónea para garantizar los nuevos derechos sociales correspondientes a las nuevas funciones y prestaciones del Estado. No da vida, en suma, a un garantismo jurídico-liberal de los tradicionales derechos individuales de libertad".

La universalización del capital con la globalización que caracteriza al neoliberalismo en nuestra época, supuso también la vuelta a un régimen económico de libre mercado y mayor concentración del capital, ocasionando el creciente empobrecimiento de las grandes mayorías de nuestras poblaciones.

Sin embargo, el neoliberalismo no trajo consigo la restricción del poder del Estado, sino que se constituyó en un modelo político de máxima intervención, en demérito de los derechos y libertades de los particulares. En realidad, el neoliberalismo puede representarse como un modelo liberal en lo económico pero también como antiliberal en lo político.

De este modo, los estados neoliberales contemporáneos, en todo el mundo, han dejado de resolver, aunque fuera de manera imperfecta y selectiva, las demandas por mejores condiciones de vida de la población y, paradójicamente (o tal vez como consecuencia de ello) se han convertido en estados represores.

Según Ferrajoli, mientras que anteriormente la democracia liberal "(...) designaba un sistema democrático caracterizado por la tutela de la libertad y de las autonomías individuales, por el respeto del disenso y de las minorías, así como por la rígida separación entre la esfera pública del Estado y la privada del mercado" actualmente el término tiene otro sentido:

"En el léxico actual de la derecha, en cambio, la expresión ha terminado por denotar dos formas convergentes de absolutismo: el absolutismo de la política y el absolutismo del mercado. Según este lenguaje, el "liberalismo" equivale de hecho a la ausencia de reglas y límites a la libertad de empresa, esto es, a los poderes económicos. Mientras "democracia" quiere decir la omnipotencia de los poderes políticos de la mayoría, tanto mejor si se personifican en un presidente electo por el pueblo, así como intolerancia ante los controles generados por el pluralismo político e institucional y por la división de poderes" .

LA PROPUESTA FERRAJOLIANA

Esta situación de falta de legalidad que Ferrajoli denuncia para el caso de Italia, su país natal, tiene graves consecuencias en los países de América Latina: si bien el Estado de bienestar significó corrupción y concentración del poder, con respuesta selectiva a las demandas de los grupos relacionados de manera corporativa con los gobiernos, los actuales Estados contemporáneos, en el contexto del neoliberalismo, han significado alta concentración de la riqueza con extrema pobreza, y excesiva ilegalidad con abuso de poder y una situación de indefensión de los sectores más vulnerables.

Ante este panorama, la filosofía de Ferrajoli se nos presenta como un opción política viable para orientar la construcción, por la vía del Derecho, de la legalidad que limite el poder del Estado, proteja a los sectores sociales más vulnerables y garantice el ejercicio de las libertades y los derechos fundamentales de todos.

En la postura de defensa del libre mercado subyace la confusión entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales, que conduce al error de equiparar al derecho de propiedad con las libertades básicas.

Conviene ahora mencionar la distinción radical que establece Ferrajoli entre derechos fundamentales y derechos patrimoniales. Los primeros (derechos civiles, políticos, sociales y públicos) son universales; es decir corresponden a la totalidad de sus titulares, mientras que los segundos (derecho de propiedad, de crédito, etc.) pertenecen a su titular, con exclusión de todos los demás sujetos.

Los derechos fundamentales son indisponibles, no sólo porque su ejercicio es indispensable para sus titulares, sino porque la Ley ordena que son irrenunciables, independientemente de la voluntad de sus titulares, en tanto que los derechos patrimoniales son negociables y transferibles.

Pero especialmente, según Ferrajoli, estos tipos de derechos tienen naturalezas diferentes: "mientras que los derechos fundamentales son normas, los derechos patrimoniales son predispuestos por normas".

De este modo, para Ferrajoli, la democracia sustancial resulta de la imposición normativa de los derechos fundamentales como vínculos sustanciales sobre la decisión de "las mayorías" y del libre mercado. Así, los derechos fundamentales se vuelven el horizonte jurídico y político de la democracia, como tutela de las libertades y derechos consagrados en el orden constitucional.

Pero es importante recordar que, según Ferrajoli, no toda forma de legalidad es válida. Si se mantiene la idea antes mencionada de que puede haber ordenamientos jurídicos sólo vigentes (por haber sido dictados por el órgano legislativo en acatamiento a sus funciones) pero no apegados a Derecho, podemos distinguir entre mera legalidad (o legalidad laxa) y estricta legalidad (o legalidad sustancial).

En palabras de Ferrajoli:

"En efecto, en un ordenamiento dotado de Constitución rígida, para que una norma sea válida además de vigente no basta que haya sido emanada con las normas predispuestas para su producción, sino que es también necesario que sus contenidos sustanciales respeten los principios y los derechos fundamentales establecidos en la Constitución" .

Pero no es suficiente aún con que los derechos fundamentales determinen el contenido de las normas jurídicas, sino que es necesario además que las legislaciones contengan los mecanismos jurídicos para su garantía. Según Ferrajoli: "entiendo por "garantías" las obligaciones o prohibiciones correlativas a los derechos, así como la justiciabilidad de sus violaciones"

Esto quiere decir que, a diferencia de otros autores que sólo admiten los derechos reconocidos por garantías, Ferrajoli sostiene que a todo derecho fundamental consagrado como tal por la Constitución debe corresponder la garantía jurídica de su ejercicio, mediante los mecanismos que limiten el poder en beneficio de las personas (por ejemplo, la protección de la libertad de expresión, de tránsito o de asociación frente a los abusos de los funcionarios del Estado) y que comprometan al cumplimiento de las obligaciones con las personas (en relación con derechos sociales como la educación, la alimentación, el ingreso mínimo, etc.).

Pero además, la garantía de estos derechos exige su justiciabilidad, es decir, que debe haber mecanismos juridisdiccionales (procedimientos ante los tribunales competentes) para exigir su cumplimiento o para denunciar o perseguir su violación, y para demandar, en su caso la reparación del daño, la restitución de un derecho, la anulación de un acto y la imposición de responsabilidades.

Por supuesto, y en consecuencia con lo dicho, entre los derechos fundamentales que deben ser garantizados y justiciables están los derechos sociales, reconocidos como Derechos Humanos de segunda generación, generalmente llamados DESC (derechos económicos, sociales y culturales) y cuya garantía y ejercicio son fundamentales para que los pueblos alcancen un mínimo de bienestar social y se consagren los principios básicos de la justicia social.

Finalmente habrá que decir que el garantismo constitucional en el Estado de derecho no se agota en la imposición de normas de disciplina al poder del Estado, sino que se amplía a la garantía de hacer cumplir al Estado sus compromisos de propiciar mejores condiciones de vida de la población, a través de políticas públicas y programas pertinentes.

Dice Ferrajoli:

"La noción liberal de "estado de derecho" debe ser, en consecuencia, ampliada para incluir también la figura del Estado vinculado por obligaciones además de prohibiciones".

CONCLUSIÓN

Para concluir, me permitiré citar las palabras de Gerardo Pisarello y Alexei Julio Estrada, en la presentación de "El Garantismo y la Filosofía del Derecho":

"En el desolador panorama de la realidad jurídica latinoamericana, atravesada, tras el cierre del tenebroso ciclo de las dictaduras militares, por la paradójica existencia de Estados constitucionales sin constitucionalismo, o si se prefiere, de democracias asediadas por el férreo avance de un Antiestado de derecho, la obra de Ferrajoli constituye un regenerador espacio de luz ganado a la oscuridad. Pero también -y sobre todo- un modelo de compromiso cívico, de militancia prometeica en un tiempo dominado por el narcisismo y la deserción intelectual.

Constatados los límites de todo proyecto transformador asentado sobre el desdén de una ética de medios, sólo un Derecho comprometido con los derechos comporta una alternativa realista capaz de rescatar a los sujetos más débiles de la sociedad del fuego cruzado al que lo someten los distintos poderes salvajes que proliferan dentro de ella. En uno de sus conmovedores poemas en prosa, César Vallejo escribió: "Mi madre me levanta el cuello del abrigo, no porque esté nevando, sino para que empiece a nevar". Pues eso. La lectura y discusión de Ferrajoli en América Latina son hoy más necesarias que nunca; no tanto porque el Derecho haya desempeñado en nuestro desgarrado continente una función emancipatoria, sino para que por fin pueda comenzar a hacerlo".

NOTAS

"Como muchos de ustedes saben, yo no soy penalista de formación, sino filósofo del derecho". En la lección expuesta el viernes 5 de septiembre de 1997, en ocasión del otorgamiento del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos Aires. En 2004 a, p. 254.

Considérense en particular, las aportaciones de pensadores de la talla de Hobbes, Montesquieu y Rousseau.

Dentro de esta corriente de fundaddoreds del Derecho Penral modeerno, vale recordar a Francisco Carrara con su obra "Programa de Derecho Criminal" y a César Beccaria y su "De los Delitos y de las Penas" (existen varias ediciones en castellano de ambas obras).

2001.p. 87

2001, p. 67.

2001, p. 68.

Ibid. p. 140.

Ibid. p. 141.

Ver: 2004 y 2005

2005, p. 33.

Ibid. p. 53.

1995, p. 861.

2000, pp. 19-20.

BIBLIOGRAFÍA

Ferrajoli, Luigi:

• "Derecho y Razón". Editorial Trotta. Madrid, España. 1995 a.
• “Derechos y Garantías”. Editorial Trotta. Madrid, España. 1995 b.
• “El Garantismo y la Filosofía del Derecho”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia, 2001.
• "Epistemología Jurídica y garantismo". Fontamara. México.2004.
• “Razones Jurídicas del Pacifismo". Editorial Trotta. Madrid, España. 2004.

De Cabo, Antonio y Gerardo Pisarello. "Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales" (Editores). Editorial Trotta. Madrid, España. 2005

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